Klasik Osmanlı Hukukundaki Şer´-Örf Ayrımına Dair Modern Tartışmalar
Osmanlı hukuk sistemindeki şer'î hukuk-örfî hukuk ayrımına dair tartışmalarda İslam hukukunun anlaşılma biçimi tayin edici bir rol oynamıştır. Bazı araştırmacılar örfî hukukun varlığını İslam hukukunun kamu alanında yetersiz olduğu iddiasına dayandırmıştır. Söz konusu yetersizlik şer'î hukukun çoğunlukla özel hukuk alanında olmak üzere bütün cüzi hükümleriyle ilk birkaç asırda dokunulmaz bir surette teşekkül etmiş olduğu varsayımı ile ilişkilendirilmiştir. Örfî hukukun meşruiyetini sadece devlet otoritesinden alan, şer'î hukuktan bütünüyle bağımsız seküler düzenlemeler şeklinde anlaşılması bu iddianın bir uzantısıdır. Aynı iddia bir kısım örfî hükümlerin şer'î hukuka aykırı olarak vazedilmiş olduğuna dair yaklaşımda da etkisini göstermiştir. İslam hukukunu özü baki kalmak şartıyla muhtelif zaman ve mekanlarda farklı görüngülerle her daim yeniden var olabilecek bir sistem olarak anlayan müelliflerin şer'î hukuk-örfî hukuk ayrımına bakışları farklı olmuştur. Onlar örfî hukuku İslam hukukunda bilhassa kamu alanında şârî tarafından bırakılmış olduğunu öne sürdükleri boşluklarda idarecilerin düzenleme yapma yetkisi kapsamında düşünmüşler; bu bağlamda tazir, maslahat, örf, sedd-i zerâi´ ve siyaset-i şer'iyye gibi şer'in genel prensipleri ile ilgili teorilere işaret etmişlerdir. Bu yaklaşıma göre örfî hukuk şer'î hukuktan tamamen bağımsız olmayıp onun temin ettiği teoriler çerçevesinde varlık ve meşruiyet kazanan düzenlemelerdir. Bu açıdan bakıldığında örfî hukukun sekülerliği iddialarının altındaki zemin kaymış gibi görünmekte; şer'î hukuka aykırı vaz edildiği öne sürülen örfî hükümlerin zikredilen teoriler kapsamında meşruiyet kazanması mümkün hale gelmektedir.
MUHARREM MİDİLLİ
